Dimensión Histórica del Derecho

El Derecho Como Producto Histórico

El Derecho, como todo fenómeno, puede ser estudiado desde diferentes puntos de vista, que constituyen otras tantas ramas del conocimiento.

Existe, desde luego, como Ciencia jurídica estricta,  la teoría fundamental del Derecho que se ocupa principalmente de la dimensión normativa del Derecho y de los problemas relacionados con su estructura. Trata de encontrar y sistematizar los conceptos, que por ser esenciales, se encuentran en todo ordenamiento jurídico posible. Tiene como núcleo al derecho vigente, desde un punto de vista interno: conceptualización, sistematización, análisis, interpretación, aplicación, etc.

Existe la Sociología del Derecho que se ocupa esencial y específicamente de la dimensión social del Derecho, de las cuestiones relacionadas con la función social del derecho,  y de forma general de las relaciones entre Derecho y Sociedad.

La Filosofía del derecho es la que de forma más específica aborda el problema de la dimensión valorativa del derecho y las cuestiones relativas al fundamento del derecho, y en especial, al problema de la justicia. Una vez separada, como debe serlo, de la teoría fundamental del derecho, quedará reducida a una axiología jurídica.

Finalmente, la Historia del derecho, sigue el desarrollo efectivo del derecho  en el tiempo, es decir, el estudio crítico y constructivo cuyo objeto lo forman los sistemas jurídicos del pasado, y nos coloca en mejor situación para comprender la verdadera naturaleza del derecho. Para ello, esta disciplina utiliza varios métodos, como son, el cronológico, que enlaza la sucesión de los fenómenos jurídicos en el tiempo;  el sistemático, que divide el pasado en periodos a fin de analizar en cada uno de ellos las instituciones jurídicas fundamentales; y, el genético, que estudia la evolución y dinamismo del derecho, analizando los factores de los cambios y transformaciones ocurridas.

En este último caso, la historia, tal como se le considera en la actualidad, no se limita a conocer el pasado, pretende y necesita también ordenar los hechos que se conocen, explicarlos, investigar sus motivos y sus fines, extraer de ellos ideas generales que permitan comprender un proceso o una época, y, en última instancia, juzgar esos acontecimientos y esas épocas para percibir  las razones de los cambios, y, en definitiva, mostrar el porqué y el cómo  de la evolución jurídica. Hay, por lo tanto, una estrecha relación entre la historia y el derecho. Este se modifica y evoluciona a través del tiempo y es a la vez, en gran medida, una consecuencia de los cambios que ocurren en una sociedad, así como de las ideas que dominan el horizonte cultural.

En consecuencia, el conocimiento integral, y sistemáticamente coherente del fenómeno jurídico se agota en las disciplinas jurídicas mencionadas.

Así entonces, un elemento permanente en toda reflexión jurídica es su historicidad. Siendo un producto cultural,  la variable tiempo no debe ser descuidada. En el Derecho nos movemos con conceptos históricos, es decir, condicionados por el tiempo histórico y por la variación que en la realidad produce ese tiempo histórico.

Que el Derecho es producto de la cultura y que su fundamento y comprensión, como parte de ésta, tiene que ser histórico, es algo que han destacado autores como Hegel, para quien “el verdadero criterio histórico es ver las normas en conexión con todas las demás determinaciones que constituyen el carácter de una nación y de un periodo”. Los historiadores del derecho han comprendido la necesidad de encontrar criterios que tomen en consideración el derecho en su unidad y en su íntima transformación, que capte la estructura interna del ordenamiento legal de cada época, y lo estudie en sus causas, sus factores históricos y sus consecuencias.

Afirma Giorgio Del Vecchio, que si pedimos a la historia que nos muestre lo que es el Derecho, responderá describiendo la múltiple variedad de disposiciones e instituciones jurídicas que han existido en los diversos pueblos, en sus cambios sucesivos. Por consiguiente, la respuesta no podría ser unánime.

Cada sistema históricamente constituido determina de manare apropia y especial lo que es Derecho y lo que no lo es, y por eso un mismo acto o relación  podrá presentársenos calificado de manera opuesta, según el tiempo o el espacio.

HISTORIA – DERECHO – SOCIEDAD

“Ubi societas ubi ius”

Antes de adentrarnos  en la historia del derecho propiamente dicha, es conveniente abordar dos cuestiones sobre el surgimiento del derecho. En todo tiempo, los pensadores  han proyectado su atención sobre el origen y modalidad de la vida colectiva. La sociedad humana no es una mera coextensión física semejante a un conglomerado de abejas que solo están unidas por vínculos biológicos instintivos, sino una delicada, fluctuante y complejísima estructura de relaciones materiales y espirituales sustentadas en la conciencia de múltiples objetivos de interés común.

La sociedad, para cumplir sus finalidades, ha necesitado, desde sus orígenes, seguir el camino de la imposición coactiva de un conjunto mínimo de normas de conducta.

a)     Excepto para la teoría marxista del derecho, todas las corrientes sostienen que el derecho comenzó a existir cuando apareció la sociedad humana, cuando más complejas fueron volviéndose las sociedades, más diferenciados se fueron haciendo los órganos sociales encargados de redactare normas, promulgarlas y hacerlas cumplir. Algunos autores arrancan del clásico aforismo “ubi societas, ubi ius”;  que nos pone de relieve que la sociedad es simultanea al derecho.


 

Según Bobbio, el concepto de derecho debe ante todo comprender el concepto de sociedad, esto en dos sentidos recíprocos que se complementan: No hay sociedad en el estricto sentido de la palabra sin que en ella se manifieste el fenómeno jurídico, ubi societas, ubi ius; y, lo que no se sale de la esfera puramente individual, lo que no supera la vida del particular como tal, no es derecho, “ubi ius, ubi societas”.

b)    Por otra parte, la mayoría de las explicaciones sobre el derecho admiten que el derecho se extienden hasta los orígenes de la humanidad; Pero existen divergencias acerca del origen del hombre.

Hay dos teorías en relación con el origen del hombre. Una se llama creacionista, según la cual el hombre fue creado por  Dios, quien como lo cuenta la Biblia, formó a la primera pareja humana y de esta unión provienen  todos los hombres de la tierra.

La otra corriente es la llamada evolucionista, fundamentada en el principio de la evolución, que explica el desarrollo de los organismos por medio del paso gradual de un estado a otro. De acuerdo con esta teoría, el hombre es el resultado de cambios biológicos, conforme a esa evolución gradual de las especies.

El científico inglés Charles Darwin, en su obra titulada El origen de las especies, publicado en 1859, planteó otra teoría sobre el origen y desarrollo del hombre. Darwin creyó en la existencia de una selección natural como la causa principal en la aparición de las nuevas formas de los organismos,  lo que permite la transformación de una especie a otra,

DERECHO, MAGIA Y RELIGION

Todos los pueblos, en los tiempos remotos de su historia, atribuyen un origen exclusivamente divino a las instituciones de la moral, y del derecho, que se confunden entre ellos, con las reglas del culto. Todas las formas de organización jurídica, todas las concepciones sobre el derecho y el poder, aparecen en la antigüedad como determinadas por la instancia divina. El derecho estaba encapsulado dentro de la religión natural de dichas sociedades, y era, por tanto, lo mismo que la moral. La primera reflexión sobre el derecho indisolublemente unida durante largo tiempo a consideraciones de carácter mágico y después religioso, surge en relación con la pregunta sobre la obligatoriedad de las normas, leyes o costumbres que todavía no son solo y estrictamente jurídicas.

La concepción de un derecho de origen divino, tan aceptada y difundida en los pueblos de la antigüedad, lleva unas veces a destacar la autoridad del monarca como única o principal fuente productora de normas jurídicas y otras, a la autoridad de la clase sacerdotal como centro del monopolio de la hermenéutica y aplicación de los textos religiosos.

Las primeras concepciones jurídicas del antiguo Egipto, que la crónica histórica puede reconstruir, se remontan al periodo menfita (2900 a 2540 a. c.).

De cómo los egipcios consideraban el derecho y la justicia como un orden establecido por los dioses, nos da testimonio el Libro de los muertos. Además de comparecer ante el tribunal de Osiris, sin lo cual nadie podía penetrar en las mansiones bienaventuradas, el muerto tenía que hacerlo también ante la diosa Maat, cuyo nombre quiere decir propiamente ley, orden que rige el universo, y de la confusión que de su vida hacía el alma, se desprende que los deberes de justicia fueron considerados por los egipcios como deberes divinos, de cuya observancia se consideraban responsables en el día del juicio.

Por su parte, los babilonios y asirios tuvieron también una organización definitivamente teocrática. El texto jurídico babilonio más conocido es el Código de Hammurabi. Que data de 1950 a. c., y que encomendaba la interpretación y aplicación de normas jurídicas generales, tanto a tribunales sacerdotales como a cuerpos colegiados civiles. Basándose en normas acadias anteriores, Hammurabi codificó el derecho de su época, creando una obra legislativa que sobrevive en varios fragmentos. Después de una introducción, tiene 282 preceptos. Es significativo en dicho Código el criterio de equidad que postula para el juzgamiento de los casos, como la valoración de motivos que ordena en materia penal y contractual. 

Por lo que toca al imperio Persa, tiene una especial significación dentro de su cultura jurídica, la original religión desarrollada en base a las tradiciones medas y a la inspiración de Zoroastro. El Avesta, libro sagrado que la contiene, pone de manifiesto un dualismo originario expresado por la oposición entre Ahura – Mazda, Dios del bien, y Angra Maynu, principio del mal.

Pero lo que constituye, sin duda alguna el aporte más definido de la cultura persa a la civilización occidental, es la realización, por cierto imperfecta, de un principio de separación entre la religión y el Estado.

Respecto a la cultura jurídica hebrea, de su concepción monoteísta se desprende asimismo su concepción jurídico-política. Destaca en primer lugar, la legislación mosaica contenida en el Pentateuco (Génesis, Exodo, Levítico, Números y Deuteronomio), que ha constituido durante largo tiempo para los hebreos la ley positiva.

En Exodo20 1-27 se recoge uno de los textos más conocidos de la antigüedad, popularizado con el nombre de Decálogo, los diez mandatos de Dios. La fama de este texto responde a que en él se ha visto el resumen más perfecto de la ética natural. El antiguo testamento está lleno de actos de legislación, y nos muestra el empeño de Dios por lograr la observancia y ejecución de sus leyes, para lo cual premia y castiga al pueblo elegido, de acuerdo con su comportamiento en relación con estas leyes. 

EL DERECHO EN GRECIA

Los estudios sistemáticos de la vida jurídica en el Estado, con tendencia a la formulación de una verdadera teoría, comienzan en la antigüedad con la filosofía griega.

Al igual que otros  pueblos, Grecia conoció un primer periodo mítico en el que la justicia y el derecho fueron personificados en forma de divinidades, ese mito es, como en los demás pueblos, forma de expresión de la idea de que la justicia y el derecho no se basan solo en la ley y la convención humanas, sino también, y sobre todo, en realidades metapositivas.

Los conceptos jurídicos fundamentales en el saber mitológico griego son Themis y Dike. Una evolución en la idea de justicia (y del derecho) se reflejan en el uso de dos palabras para designarlas: themis y dike. La primera representa la voluntad de los dioses, la segunda es el logos o razón que gobierna el mundo.

En la Teogonía de Hesíodo, aparece Dike al lado de sus dos hermanas: Eunomia (el buen orden) y Eirene (la paz), hijas como ella de Zeus y de Themis. Dike es la portadora del derecho desde el Olimpo a la tierra, a donde llevó el encargo de difundirlo entre los hombres, de protegerlo y conservarlo. Dike tiene tres opositoras llamadas Eris, Bia e Hybris. Eris es la pendencia, la que subvierte el orden, Bia es la fuerza que enfrenta el derecho, e Hybris la incontinencia que excede los límites  del derecho, transformando lo justo en injusto.

Protágoras comparó el orden estatal con la armonía cósmica, aceptando la existencia de un doble orden normativo: el derecho estatal y la justicia cósmica. Heráclito distinguió entre el cambiante derecho positivo, y el orden eterno del logos;  Esquilo y Sófocles hicieron la crítica de algunos actos estatales, pero la crítica sistemática y a fondo del derecho positivo se inició con la doctrina del Derecho natural de los sofistas. Los sofistas consideraron que la medida buscada era la “naturaleza· y de ahí que denominaran “Derecho natural” al que se fundaba en la naturaleza, contraponiéndolo al derecho positivo. A partir de este periodo de la sofistica, la antítesis physis – nomos, la naturaleza y la ley, domina a la doctrina jurídica de los griegos. De esta dialéctica contrapuesta entre physis y nomos, que es un precedente de la contraposición  entre derecho natural y derecho positivo, entre justicia y validez, entre valor y norma, surgirá el núcleo central de esa reflexión permanente, al menos hasta el siglo XVIII, que es el modelo iusnaturalista. 

EL DERECHO EN ROMA

Suele decirse que, por encima de todas las demás cosas que legó Roma al mundo moderno, está el Derecho romano. Como en todas las civilizaciones antiguas, los preceptos de derecho estuvieron originariamente vinculados con los preceptos de la religión, aunque con el tiempo se fueron desligando de mitos y referencias  a poderes sobrenaturales, pues los romanos tuvieron expresiones  diferentes para designar  las instituciones que consideraban de origen divino  y las    que emanaban de los hombres. Fas es el derecho sagrado, ius es el derecho profano, lo que no evitó la confusión del derecho con la moral.

Los romanos crearon el derecho, lo inventaron e hicieron de él símbolo de su vida como pueblo, esto es, como sujeto de la historia, al modo que otros pueblos inventaron otras cosas e hicieron de ellas  una expresión genuina del alma de su respectiva cultura. Grecia tuvo filósofos, Roma juristas. Antes de los griegos no hubo filósofos, ni filosofía, como antes de los romanos no hubo juristas propiamente dichos, ni tampoco derecho en tanto forma cultural social tan específica y perfectamente cristalizada cual nos las ofrecen los romanos. Perenne arquetipo de todo ordenamiento jurídico, el derecho romano es al derecho, lo que el latín es al lenguaje, lo que la Biblia a la  religión.

La historia de la jurisprudencia romana puede dividirse en periodos, que corresponden a ciertas etapas de la historia general de Roma, determinadas por las grandes vicisitudes del derecho público. El objeto tradicional de los manuales de historia del derecho romano consiste en una exposición histórica del derecho público (parejo a una historia  de las fuentes del derecho y de la jurisprudencia, completada por indicaciones más o menos profundas sobre la historia del derecho privado).

Durante los tres primeros siglos de Roma, el derecho tenía su fuente única en los usos (mores) que estaban en vigor entre los fundadores. En esta primera fase se distingue un derecho sacerdotal, cifrado en el rito religioso, de la que pasó al derecho quiritario, caracterizado por su formalismo. Luego quisieron ilustrarse en el estudio de la legislación griega de Solón y Licurgo.

En el siglo tres de Roma eligen a los decemviros encargados de hacer la ley, que redactan sobre diez tablas y en 304 se redactan  dos nuevas tablas quedando con ello elaborado el más grandioso monumento jurídico conocido como la Ley de las Doce Tablas.  Es la ley por excelencia, y todo lo que de ella deriva es calificado de legitimum y jamás, hasta Justiniano, ninguna de sus disposiciones fue revocada.

Otra fase de la historia del derecho romano la representa el “periodo clásico” encabezado por las dos grandes escuelas de juristas: los Proculeyanos y los Sabinianos. Al producirse la caída del Imperio romano de occidente, el sistema jurídico había de seguir evolucionando en Oriente. El emperador Justiniano hacia 483-565 encargó al jurista Triboniano que compilara las fuentes del derecho romano, elaborando las cuatro partes que sistemátizan las opiniones de los jurisconsultos clásicos; la Instituta breve compendio de todo el derecho, que en los siglos posteriores sirvió de texto para la enseñanza;, el Código, que reproduce las constituciones imperiales vigentes, y las Novelas, agregadas con posterioridad, que incluyen las constituciones sancionadas después del año 534.

En realidad, la importancia histórica y actual del derecho romano nace de su segunda vida. Desaparecido el imperio de occidente, el derecho romano solo sobrevive de una manera residual en los países que estuvieron sometidos a su dominio. Pero fue en el siglo XI en Bolonia, cuando renace el estudio de la gran compilación que había hecho el emperador de Bizancio, Justiniano en el siglo VI, y sobre todo de la parte de esa compilación que contiene una monumental antología de la obra de los juristas: el Digesto o Pandectas.

HISTORIA, DERECHO Y CULTURA

Cabe concluir el estudio del derecho en Roma con la afirmación de que lo que hoy llamamos cultura occidental, se asienta sobre tres pilares fundamentales: la Biblia, libro sagrado y compendio de religión y moral;  la Filosofía griega, madre del desarrollo intelectual moderno; y, el Derecho Romano, del cual depende el nuestro.  Von Ihering ha dicho que por tres veces  dictó Roma los principios  que gobernaron al mundo: la primera con la unidad del Estado romano, la segunda por la religión, el cristianismo, que en ella tuvo su cuna,  y la tercera por la unidad de su derecho, que siguió vivo a la caída del imperio.

El conocimiento del derecho romano es imprescindible, pues le ofreció al derecho terminología, ideas, conceptos, esquemas, clasificación y categorías. El derecho romano ofrece un ejemplo único  de una completa evolución histórica de más de trece siglos de duración: desde la fundación de Roma hasta la muerte del Emperador Justiniano (desde el siglo VIII a. c. al siglo VI d. c.

A continuación repasa en el video lo esencial del derecho romano:

Tarea: En el cuaderno de trabajo, resolver el siguiente cuestionario:

1. Señale tres grandes monumentos del derecho,  2. Explique cuál es la característica del derecho en las sociedades antiguas;  3. Explique que es la historia del derecho;  4. Explique que era la Ley de las doce tablas;  5. Mencione las partes del Corpus iuris civilis;  6. Que es la hermenéutica; 7. Que es el decálogo; 8. Cuáles son los conceptos jurídicos en el saber mitológico griego; 9.  A que se llama Patrística;  10.  Que es la escolástica;  11. Donde y como fue redescubierto el derecho romano;  12.  Quienes eran los glosadores; 13. Distinga entre mos galicus y mos italicus.